El derecho como conversación política. Notas críticas a propósito de El derecho como una conversación entre iguales de Roberto Gargarella
Law as a Political Conversation. Critical Notes on El derecho como
una conversación entre iguales by Roberto Gargarella
Guillermo E. Jensen* 
Resumen
En este escrito analizaremos algunos aspectos de la reciente obra de Roberto Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales. En primer lugar, daremos cuenta del diagnóstico general del autor, para luego describir brevemente el ideal regulativo de la conversación entre iguales propuesto por Gargarella. Seguidamente, criticaremos algunas cuestiones del diagnóstico general del autor sobre la democracia, así como aspectos puntuales de su ideal regulativo para, por último, cerrar con algunas reflexiones conclusivas.
Palabras clave: derecho – política – conversación
*Algunos de los puntos desarrollados en este escrito los tratamos con anterioridad en una entrada del sitio. En Disidencia. Ver Guillermo Jensen, “De la conversación a la decisión”, Blog En Disidencia, 26 de agosto del 2021. Disponible en: https://endisidencia.com/2021/08/de-la-conversacion-a-la-decision. Agradezco a los evaluadores anónimos de la Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés por las pertinentes observaciones realizadas al trabajo. Lisi Trejo, Andrés Rosler, Manuel José García Mansilla y Alejandro Pelfini leyeron un borrador de este texto, aportando valiosas sugerencias. Aunque no comparten algunos de los puntos aquí señalados, me ayudaron mucho a refinar y clarificar argumentos. Agradezco muy especialmente a Roberto Gargarella por haberme facilitado un manuscrito de El Derecho como una conversación entre iguales y por su exposición en el seminario Derecho Política y Sociedad en el Mundo Contemporáneo (Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador) en el cual desarrolló y debatió sobre algunos aspectos de su propuesta (Ver: https://www.youtube.com/watch?v=qB3KM1j03IE ).
 Correo: guillermo.jensen@usal.edu.ar. Abogado (Universidad Católica de Santiago del Estero), Magíster
en Ciencia Política y Sociología (FLACSO-Argentina) y Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires). Docente de grado en las asignaturas Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UCSE), Derecho Político (USAL) y Teoría del Estado (UBA). Docente de posgrado en las asignaturas Taller de tesis (Doctorado en Derecho-UBA), Democracia y Ciudadanía (Maestría en Ciencias Sociales- UNSE) y Legislación y Sistemas Políticos (Maestría en Ciencias de la Legislación- USAL). Actualmente se desempeña como Director del Instituto de Investigación en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador (Argentina).
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Abstract
In this paper we will analyze some aspects of Roberto Gargarella’s recent work, El derecho como una conversación entre iguales. First, we will give an account of the author’s general diagnosis, and then we will briefly describe the regulative ideal of conversation between peers proposed by Gargarella. Next, we will criticize some features of the author’s general diagnosis of democracy, as well as specific aspects of his regulative ideal. Finally, we will conclude with some thoughts.
Key words: law – politics – conversation
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I. Introducción
La reciente publicación de El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las democracias se abran -por fin- al diálogo ciudadano de Roberto Gargarella viene a cerrar una etapa de diagnósticos, reflexiones y propuestas del autor, en la que se postula la importancia de pensar los más relevantes asuntos públicos a partir del ideal regulativo del derecho como conversación entre iguales.
Lo que impulsa y justifica, en general, la propuesta del autor es la convicción de que vivimos tiempos en los que nuestras instituciones padecen de un creciente desprestigio social y han perdido capacidad de hacer cumplir las promesas de la democracia: la “erosión democrática” es, para el autor, el signo de estos tiempos. Ante esta situación, el ideal regulativo de la conversación entre iguales se ofrece como una alternativa p ara “reparar el barco mientras se navega”, propiciando la discusión pública abierta y extendida, orientada a la toma de decisiones colectivas. 2
La propuesta de Gargarella no tiene pretensiones exclusivamente teóricas ni aspira a ser implementada en contextos ideales. Por el contrario, muy sugerentemente nos invita a tener especialmente en cuenta este ideal regulativo en situaciones de crisis sobre temas conflictivos y en sociedades “agrietadas”. El derecho como una conversación entre iguales se ofrece como una opción que debemos explorar ahora, nos propone el autor, en nuestras complejas y deficitarias sociedades actuales.
La reciente obra de Gargarella es amplia y ambiciosa, pues en ella se reúne un conjunto de reflexiones y propuestas sobre el constitucionalismo, el derecho y la democracia, que el autor ha venido desarrollando durante varios años. Por esa razón, en este breve trabajo me centraré en algunos aspectos muy precisos de la propuesta de Gargarella, sin ninguna pretensión de análisis exhaustivo.
Resumiremos algunos aspectos centrales del diagnóstico general del autor (II), para luego describir brevemente su propuesta de El derecho como conversación entre iguales (III). Finalmente, criticaremos algunos aspectos tanto del diagnóstico general, como d el
2 Roberto Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las
democracias se abran -por fin- al diálogo ciudadano (Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2021), p. 285.
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ideal regulativo propuesto por Gargarella (IV), para después cerrar con un balance provisorio (V).
II. Un diagnóstico crítico
Para Gargarella, el problema con la democracia en nuestro tiempo se relaciona con las instituciones realmente existentes. La apatía cívica y el desencanto general con nuestras instituciones no se resuelven cambiando a los gobernantes, pues se relacionan con “aspectos estructurales, vinculados con el tipo de instituciones que tenemos”.3 Por esa razón, no alcanza con realizar cambios de nombres ni meros ajustes a los diseños institucionales hoy existentes.
Gargarella también señala que los problemas del constitucionalismo no deben ser mezclados con los déficits de la democracia. En su opinión, el principal problema tiene que ver “[…] con el déficit democrático (el modo en que nuestras instituciones bloquean el poder de control y decisión ciudadanos) antes que con los problemas propios del sistema interno de controles (los Checks and Balances) de cada rama del gobierno sobre otro”. 4
Ya en un trabajo previo, Gargarella resumió las causas del déficit de las instituciones contemporáneas.5 Este diagnóstico, que se desarrolla más in extenso en El derecho como una conversación…, busca ordenar y articular explicativamente las causas de la crisis de confianza ciudadana en las instituciones constitucionales.
Gargarella sostuvo, entonces (y lo reafirma ahora), que el “viejo constitucionalismo —el que nació a fines del siglo XVIII con las revoluciones estadounidenses y francesa, y que en buena medida nos acompaña hasta hoy—, se encuentra en una crisis difícilmente reparable”. 6 Sus críticas se apoyan en la tesis fuerte que afirma que el diseño constitucional liberal-conservador del proceso constituyente latinoamericano del siglo
3 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 17.
4 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 17.
5 Roberto Gargarella, La derrota del derecho en América Latina. Siete Tesis (Buenos Aires: Siglo XXI
Editores, 2020). Realizamos un comentario crítico a estas tesis en
https://endisidencia.com/2021/02/muchas-derrotas-y-una-esperanza-dialogica-a-proposito-de-la-derrota -
del-derecho-en-america-latina-de-roberto-gargarella/ .
6 Gargarella, La derrota del derecho en América Latina, p. 11.
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XIX disoció el reconocimiento de derechos (amplio) de la manera de organizar el poder
(elitista y desconfiada de autogobierno). 7
De este modo, la crisis de la representación política, la degradación del sistema de controles institucionales, el controvertido rol del poder judicial, los problemas de la indeterminable manera de interpretar la constitución y las limitaciones de los controles “populares” tienen su origen (en mayor o menor medida) en el pacto liberal- conservador que marcó a fuego los diseños constitucionales latinoamericanos del siglo XIX. De allí proviene la disonancia democrática entre un modelo constitucional elitista y el nuevo contexto social, así como la problemática autonomización de las élites gobernantes.
En este trabajo nos vamos a concentrar en dos aspectos puntuales del diagnóstico elaborado por el autor, estrictamente vinculados a la cuestión de la democracia: la crisis de la representación y la llamada “extorsión democrática”.
A. La (irreversible) crisis de la representación
Para Gargarella, solemos acercarnos erróneamente al problema de la crisis de la representación política, fundamentalmente por el tipo de enfoque con el cual abordamos el tema. Nuestro autor vincula el surgimiento histórico de las instituciones representativas con los cambios en las sociedades actuales. El punto de partida histórico es claro: la crisis de la representación hunde sus raíces en el siglo XVIII, en el que se consolidó una lógica representativa que tendió a distanciar cada vez más a los electores de sus representantes. Así, la defensa de la libertad de los representantes para decidir sobre los asuntos públicos sin la necesidad de consultar a los electores (defendida por Burke) o los filtros institucionales de diseño constitucional madisoniano fueron consolidando una tendencia estructural que llega hasta nuestros días.
Sin embargo, el panorama hoy es aun peor, debido a que la incapacidad de las instituciones representativas para reflejar a los distintos grupos, demandas e intereses es mucho más deficitaria que en la época del surgimiento del constitucionalismo. Existe una disonancia entre los veloces cambios sociales y las instituciones constitucionales que casi
7 Conforme a Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 284. Esta tesis es el núcleo de un anterior y muy influyente trabajo de Gargarella titulado La Sala de Máquinas de la Constitución (Buenos Aires: Katz, 2014), que sirve de base al diagnóstico sobre el cual opera la reciente obra.
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no se modificaron desde su origen, que termina por acrecentar la distancia entre
expectativas ciudadanas y posibilidades institucionales.8 En sus palabras:
[…] aún en los mejores casos esperables (quiero decir, en ausencia de corrupción política y en un contexto de representantes comprometidos con su tarea, honestos en el ejercicio de su función) el sistema
representativo no funcionaría bien. Y ello por la dificultad estructural del sistema para representar la riqueza y diversidad de intereses, puntos de vistas y demandas existentes en la sociedad. 9
Para Gargarella, los sistemas representativos actuales son incapaces de representar (en el sentido de reflejar más o menos fielmente) la enorme diversidad de grupos existentes en las sociedades actuales, heterogéneos internamente e integrados por sujetos multidimensionales. Esta imposibilidad estructural es la que fundamenta el escepticismo que el autor tiene sobre lo que pueden darnos las instituciones democráticas hoy.
B. La extorsión democrática
Una segunda cuestión, muy vinculada a la anterior, tiene que ver con las limitaciones del voto periódico como único puente entre representantes y ciudadanos. La dimensión extorsiva se fundamenta en la acotada capacidad de los ciudadanos para direccionar o controlar con el voto a los representantes o decidir sobre cuestiones relevantes como una reforma constitucional. La limitación de la herramienta electoral nos obliga, muchas veces, a elegir “en bloque” entre opciones insatisfactorias, sin la posibilidad de matizar y distinguir, dentro de esas opciones, lo que nos parece aceptable de lo que no.
Este fenómeno tiene varias consecuencias prácticas: a) la imposibilidad de seleccionar candidatos dentro de un espacio político (aceptando a unos y rechazando a otros, por ejemplo, sin vernos obligados a votar toda la lista); b) nos obliga a elegir candidatos que proponen algunas políticas públicas que nos interesan al precio de aceptar otras que no o, peor, tolerar prácticas corruptas, y c) nos “enmudece”, quitándonos la capacidad de expresar razones y argumentos que justifiquen nuestro voto, lo que hace posible que el representante de turno “interprete” el resultado electoral como le plazca. 10
8 Conforme a Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 19.
9 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 107.
10 “Pero no, no podemos decir ni una sola palabra de más, tampoco agregar un matiz siquiera al momento de votar; no podemos clarificar cosa alguna una vez que hemos votado. Nuestra vida política ha perdido su idioma: no hay un código articulado y útil, sino solo señales rudimentarias, torpes, que luego alguien deberá interpretar en nuestro nombre”. Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 129.
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Gargarella aplica una crítica análoga a los referéndums o plebiscitos constitucionales, justamente porque muchas veces no son acompañados por un debate previo, abierto y extendido, sino que obligan a optar por un “sí” o un “no” sin poder matizar. Así, las decisiones plebiscitarias tenderían a dejar de lado los valiosos matices que surgen del debate público.
Ante esta realidad, Gargarella considera que es un error depositar expectativas de cambio en la acción periódica de sufragar, sin tener en cuenta que, al votar, lo hacemos por partidos o coaliciones compuestas por élites autonomizadas, en los que conviven propuestas políticas que avalamos con otras que no. Esta última característica es particularmente importante para todo el planteo, porque se conecta muy nítidamente con un déficit central de las democracias actuales: la capacidad de dialogar y de decidir colectivamente con base en razones. En la mirada de Gargarella, y de manera cada vez más evidente, el voto individual, tan limitado, nos privatiza en tanto ciudadanos e impide una conversación conjunta que enriquezca nuestras posiciones.
Desarrollados muy brevemente algunos aspectos centrales del crítico diagnóstico, veamos ahora cuál es la propuesta del autor que nos permitirá avanzar hacia otras maneras de constitucionalismo democrático.
III. La propuesta de El derecho como una conversación entre iguales
La herramienta que Gargarella nos propone para enfocar la crítica situación antes descripta es el ideal regulativo del derecho como una conversación entre iguales. Esa propuesta de reconstrucción democrática se apoya en dos pilares que la sostienen: a) la autonomía personal en tanto “[…] libertad de cada cual para vivir su propia vida conforme a sus convicciones”,11 y b) el autogobierno colectivo que implica, entre otras cosas, la “[…] decisión de organizar bajo reglas la vida compartida”.12 Estos dos pilares se vinculan, a su vez, con las dos partes que podemos encontrar en toda constituc ión moderna: los derechos y la organización del poder.
La conversación entre iguales tiene seis características relevantes: a) un punto de partida basado en la igualdad, en el sentido de igual dignidad; b) el desacuerdo legítimo como hecho innegable de nuestras sociedades; c) la inclusión y d) la deliberación, en
11 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 42.
12 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 43.
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tanto debemos incluir en la conversación a la mayor parte de los potenciales afectados por las decisiones colectivas, por razones democráticas y epistémicas: perdemos información si no tomamos en cuenta los intereses de los potenciales afectados, al tiempo que nos privamos de mejorar nuestros propios puntos de vista. También es relevante no solo que esas voces se expresen, sino que debatan entre ellas. A su vez, el debate debe versar sobre e) asuntos de interés público, respetando la autonomía individual que, en virtud del principio de Stuart Mill, impide inmiscuirse en asuntos privados que no impliquen daños a terceros. Finalmente, el ideal regulativo propuesto implica que f) la conversación sea inacabada, abierta y continua, que nos permita repensar nuestras decisiones pasadas. 13
A. Autonomía individual y autogobierno colectivo
Gargarella apoya su propuesta del derecho como conversación entre iguales en una noción robusta de autonomía individual, cuya función principal es servir de barrera a toda intromisión de terceros en la esfera privada de las personas. Esta noción es básica para pensar todos los derechos contenidos en nuestras constituciones. Sin embargo, Gargarella luego se alejará de la idea tradicional de derechos “naturales”, de la relación entre derechos y una “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli); y de la concepción del derecho como “cartas de triunfo” (Dworkin). Por el contrario, sostendrá “que los derechos no deben entenderse como pre políticos, pre gubernamentales, sino, al fin de cuentas, como meros instrumentos que diseñamos para asegurar las cosas que más nos importan”. 14
Apoyado en una noción de derechos como instrumentos para la protección de cuestiones valiosas, capaces de ser decididas colectivamente, Gargarella ve como natural la vinculación entre derechos y democracia. Contra una larga tradición política y constitucional que los oponen tajantemente, nuestro autor sostiene que “existen diversas formas disponibles de proteger los derechos, y no todas requieren resignar nuestros básicos reclamos democráticos”.15 Este punto es central en toda la obra reciente de Gargarella, que puede ser leída como una invitación de largo alcance para pensar y
13 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, pp. 35- 39.
14 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 168.
15 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 26.
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practicar un constitucionalismo en el que los derechos de la parte “dogmática” se articulen
virtuosamente con la “sala de máquinas” que organiza el poder.
Llegados a este punto, analicemos más detenidamente qué implica el autogobierno y la democracia para nuestro autor. En primer lugar, la idea de autogobierno se vincula inicialmente con la democracia en tanto regla de la mayoría. Sin embargo, rápidamente Gargarella nos pide que nos alejemos de ideas que vinculan exclusivamente a la democracia con la elección periódica de representantes o a una simplista práctica plebiscitaria. Por el contrario, la idea de democracia como autogobierno debe ser entendida como una manera horizontal de discutir y decidir sobre el alcance de nuestros derechos y las reglas que organizarán la vida en común. Así, los derechos serían parte, y no precondición, de la discusión democrática.
De esta noción de democracia emergen algunas consecuencias claras. En primer lugar, la lógica representativa es vista con desconfianza, en tanto se opone a la idea horizontal de democracia que impregna toda la propuesta de ideal regulativo propuesto por Gargarella. En segundo término, no hay “coto vedado” que quede afuera de los procesos de discusión, inclusivos y entendidos en el tiempo, que el derecho como conversación entre iguales nos sugiere: los derechos no son previos a la deliberación, sino que forman parte misma de lo que discutimos y decidimos democráticamente.
Finalmente, la gran mayoría de los plebiscitos y referéndums —particularmente en
América Latina—son vistos con desconfianza, pues ellos
[…] se parecen mucho menos a una conversación entre iguales que a golpes sobre la mesa organizados desde el centro de un poder cada vez más verticalizado y plenamente consciente de las ventajas con las que cuenta a la hora de organizar una consulta. 16
B. El ideal regulativo traducido en instituciones
Llegados a este punto, Gargarella avanza un paso más y analiza experiencias concretas que se acercarían al ideal regulativo del derecho como conversación entre iguales. La traducción institucional de este ideal regulativo avanza por dos senderos: a) recogiendo algunas experiencias de reconfiguración institucional con amplia participación ciudadana de los últimos 20 años —desde la Convención constitucional de Australia de 1998, pasando por la Asamblea ciudadana de Irlanda del 2016, hasta los
16 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 27.
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recientes debates sobre el aborto en Argentina en 2018 y 2020—; y b) sugiriendo la aplicación de una serie de principios inspirados en la conversación entre iguales a cada uno de los problemas diagnosticados. Estas propuestas van desde propiciar formas de participación de la ciudadanía en el proceso decisorio, modificar la “sala de máquinas” de la constitución o establecer mecanismos de diálogo entre poderes.
De las muchas y ricas experiencias rescatadas por el autor a lo largo y ancho del planeta, se extrae una conclusión relevante: las experiencias constitucionales inclusivas, con participación amplia y sin el control exclusivo de los representantes políticos, son una realidad que invita a imaginar que otra forma de discutir los arreglos constitucionales es posible. Esas experiencias terminaron por demostrar que existen alternativas reales “[…] a los dos modelos de decisión colectiva más usuales en nuestros países: el de la deliberación elitista […] y el de la participación sin diálogo”. 17
IV. Algunas consideraciones crític as
En este apartado realizaremos algunas breves consideraciones críticas sobre los supuestos que sustentan tanto el diagnóstico de la crisis del constitucionalismo democrático como los dos principales elementos del ideal regulativo de la conversación entre iguales (autonomía/derechos y autogobierno/democracia). Finalmente, ofreceremos algunas reflexiones sobre las experiencias de traducción en instituciones, descriptas por Gargarella.
A. La crisis de la Democracia: un diagnóstico a revisar
En primer lugar, nos ocuparemos de la objeción a la que llamaremos de “la sala de máquinas”, a la que Gargarella ha dado, en este y otros trabajos, un lugar fundamental. En efecto, la posición del autor en cuanto a responsabilizar al constitucionalismo latinoamericano del siglo XIX por ser elitista (fruto del pacto liberal-conservador) y disociar el reconocimiento de derechos (amplio) de la democracia institucional (restringida) es, por lo menos, imprecisa, por dos motivos.
El primero es que, contra la reconstrucción que realiza Gargarella de la historia
constitucional latinoamericana, existieron opciones alternativas constitucionales que
17 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 308.
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articularon virtuosamente liberalismo y democracia, generándose verdaderas alternativas al péndulo que fue desde el caudillismo popular (Rosas) al liberalismo temeroso de la democracia (Alberdi) en el caso argentino. 18
El segundo motivo es que los diseños constitucionales del siglo XIX buscaron estabilizar los órdenes políticos nacientes, en contextos de crisis, guerras y tensiones internas. Esto es aceptado por el autor. Lo que Gargarella no parece aceptar es que, parcialmente y con rasgos propios, esos problemas no prescribieron, sino que forman parte de la agenda política actual. Cuando remitimos en la actualidad a nociones como “estabilidad” o “gobernabilidad”, estamos conectándonos con desafíos estructurales propios de la organización constitucional democrática de nuestro tiempo. De ninguna manera son problemas exclusivos de Madison, Bello o Alberdi, sino cuestiones propias de todo orden político, particularmente relevante en las dramáticas circunstancias de las democracias contemporáneas que Gargarella asume.
Es por ello que las preguntas en torno de qué tan gobernables son las democracias actuales y hasta qué punto la ingobernabilidad en un mundo globalizado no favorece a las autocracias o populismos antes que a las democracias constitucionales, son aspectos importantes apenas abordados por Gargarella. Simplemente, la crucial cuestión de la estabilidad de un orden político-constitucional, incluso de uno igualitario, no forma parte importante de su propuesta de una conversación entre iguales.
Es justamente por razones democráticas que la democracia constitucional no debería pensarse exclusivamente como una apuesta moral a un ideal regulativo o un diseño institucional ideal, sino como un tipo de orden político posible que, como tal, necesita de estabilidad y cierta eficacia. Aunque actualicemos el diagnóstico epocal y algunas herramientas de diseño institucional, lo cierto es que la preocupación respecto de dotar de estabilidad al orden constitucional que caracterizó al siglo XIX latinoamericano no ha perdido vigencia en el siglo XXI. 19
18 Hemos demostrado que durante el proceso constituyente latinoamericano existieron alternativas de diseño institucional y pensamiento político al pacto liberal-conservador. Ver Guillermo Jensen, Política y Constitución. Sarmiento y la tradición republicana norteamericana en sus Comentarios a la Constitución de la Confederación argentina de 1853 (Buenos Aires: Departamento de Publicaciones-Facultad de Derecho-UBA/La Ley, 2021).
19 Pérez Liñán ha demostrado con claridad que los fenómenos autocráticos y populistas del siglo XXI son globales y contrarios a la democracia liberal de masas (elecciones periódicas competitivas, derechos individuales básicos, separación de poderes) y no antidemocráticos en sentido de negación de la voluntad popular. De hecho, muchos de estos nuevos liderazgos llegan al poder y se legitiman mediante elecciones,
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Esta particular mirada de Gargarella quizás se pueda explicar si notamos que su propuesta teórica se encuentra más enfocada a los cambios que a los supuestos permanentes de todo régimen político-constitucional.20 Eso se hace explícito cuando hace suya la idea alberdiana de que debe existir un constitucionalismo diferente para cada época. 21
A la pregunta sobre cuáles fueron los arreglos institucionales de la “sala de máquinas” que favorecieron la instauración y estabilización constitucional en los siglos XIX, XX y XXI, nuestra respuesta sería algo diferente respecto de la de Gargarella: un régimen constitucional democráticamente representativo. Quizás los regímenes constitucionales democráticos actuales, basados únicamente en la representación, sean hoy insuficientes, pero siguen siendo la base de las democracias realmente existentes. Actualizar, mejorar, complementar y relegitimar la democracia representativa quizás sea un camino que nos evite los riesgos de cambiarlo todo, sin los peligros de no modificar nada del diseño institucional.
Es particularmente problemática la posición de Gargarella que presenta al autogobierno colectivo como una “promesa incumplida” en la historia del constitucionalismo. La historia de las democracias constitucionales modernas se fue alejando del gobierno directo y permanente de los ciudadanos, justamente, para hacer posible la democracia en sociedades extensas y diversas. Las experiencias más directas se circunscribieron al ámbito local, en contextos particulares, siendo la excepción y nunca la regla. La organización constitucional de los Estado-nación, cada vez más extensos y poblados, se decantó por diseños fuertemente representativos. 22
En algunas ocasiones coexistieron en esos diseños institucionales diferentes órdenes internos, como en el caso de la Constitución de los Estados Unidos, en la que podemos encontrar instituciones más representativas que puramente democráticas en el orden
erosionando por dentro a los regímenes constitucionales liberales. Ver Aníbal Pérez Liñán, “¿Podrá
sobrevivir la democracia en el siglo XXI?”, Nueva Sociedad 267 (enero-febrero 2017).
20 Sobre la importancia de las estructuras de repetición en la historia, ver Reinhart Koselleck, Sentido y
Repetición en la Historia (Buenos Aires: Hydra, 2013), pp. 127- 133.
21 “En mi opinión, el jurista argentino Juan Bautista Alberdi produjo pensamientos brillantes sobre estas cuestiones. Él reconocía que las constituciones debían diseñarse a partir de los dramas o tragedias de la época” (Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 22) .
22 Sobre esta segunda trasformación de la democracia, que se estructuró a partir de una lógica republicana - representativa (más aristocrática en algunos casos, más democratista en otros) y se alejó del ejemplo griego, ver la clásica obra de Robert Dahl, La Democracia y sus críticos (Barcelona: Paidós, 1993), pp. 35- 43.
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federal, junto con prácticas e instituciones vinculadas a la participación más activa y directa de la ciudadanía que caracterizó al ámbito municipal.23 No se incumplió ninguna promesa: si existió el autogobierno en el marco de una organización constitucional, este solo pudo desarrollarse ligado a instituciones representativas, con mayor o menor presencia de elementos democráticos puros. 24
Para no idealizar ni demonizar el pasado, quizás debamos aceptar que las democracias constitucionales contemporáneas son el resultado contingente de una fórmula químicamente inestable, producto del precario ensamblaje de elementos de la tradición liberal, republicana y democratista. 25 La tensión entre representantes y representados, poder constituyente y poderes constituidos ha sido una marca de las democracias constitucionales desde su origen, que quizás debamos canalizar de nuevas maneras, pero no condenar a la obsolescencia.
La misma idea defendida por Gargarella de una democracia como autogobierno horizontal, sin instancias fuertes de representación institucional, es también problemática. La desconfianza estructural de Gargarella hacia las instituciones lo lleva a ser permanentemente crítico de ellas, sin reparar que, para realizarse, el autogobierno y la libertad deben ser parte de un orden político institucionalizado y estable. La dimensión instrumental de las instituciones, que caracteriza la mirada general de Gargarella, tiende a volverlas siempre precarias, bajo sospecha y útiles solo en los casos en los que esas instituciones producen resultados cercanos a cierta sensibilidad política igualitaria.
La forma democrática que conocemos y que hoy (como antes, pero por otras razones)
se encuentra en peligro es la democracia liberal, caracterizada por la división de poderes,
23 Aquí la referencia ineludible es a Tocqueville, quien fue pionero en analizar articuladamente los diferentes órdenes incluidos en la Constitución norteamericana y, siguiendo a Jefferson, valorar la vitalidad cívica y la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos que cateterizó la vida municipal de los Estados Unidos. Para una ajustada descripción de los aportes de Tocqueville sobre este punto, remitimos a Guillermo Jensen, Política y Constitución. Sarmiento y la tradición republicana norteamericana en sus Comentarios a la Constitución de la Confederación argentina de 1853, pp. 95- 109.
24 De hecho, tanto Jefferson como Madison defendieron un modelo constitucional con instituc iones representativas. Las diferencias las encontramos más bien hacia adentro del modelo, en los elementos más vinculados a la participación directa de la ciudadanía, que caracterizó el discurso jeffersoniano y la lógica representativa más alejada de la participación democrática directa que defendió inicialmente Madison. Durante el proceso constituyente argentino, un contrapunto con algunas similitudes se puede encontrar entre el proyecto político republicano de Alberdi, desconfiado de la democracia, con el republicanismo más liberal-igualitario de Sarmiento. Al respecto, ver Guillermo Jensen, “Una Constitución, dos Repúblicas. Federalismo, Liberalismo y democracia en el pensamiento constitucional de D. F. Sarmiento y J. B. Alberdi”, Revista Trabajo y Sociedad 33 (2019): pp. 25- 58.
25 Conforme a Carlos Strasser, La vida en la sociedad contemporánea. Una mirada política (Buenos Aires:
Fondo de Cultura Económica, 2002), p. 27.
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la competencia electoral y ciertos derechos individuales garantizados. 26 No son regímenes all inclusive ni pueden permitirse cambiarlo todo sin correr el riesgo de quedarse sin nada. Su existencia como régimen político que articula ideales igualitarios con derechos individuales requiere que se compartan los principios y reglas básicos que lo constituyen en tanto régimen (entre ciudadanos, políticos, funcionarios, académicos). El camino que lleva del pluralismo y el disenso a consenso sobre aspectos centrales que regulen la vida en común es, quizás, un resultado contingente y precario, caracterizado por concesiones recíprocas y madurado con el tiempo, más que el producto de la aplicación de ideales algo abstractos como los propuestos por Gargarella. En palabras de Carlos Strasser, esa ha sido la “democracia posible” en la teoría y en la práctica. 27
Finalmente, quizás la idea misma de que existe una disonancia democrática entre una realidad social nueva y un diseño constitucional antiguo merezca ser repensada. Es que la representación institucional plena y fiel de las pluralidades sociales hoy existentes sería —aun si fuese posible en la práctica—problemática. Modernamente, y si se acepta cierto pluralismo social, los diseños constitucionales liberales-democráticos buscan encauzar la pluralidad y la fragmentación para construir un “nosotros”, no replicarlas para fomentar la atomización en individuos. 28 Una democracia a la Rousseau —modelo al que Gargarella se aproxima— se basa en comunidades pequeñas y culturalmente homogéneas, altamente inestables y totalmente ajenas al “hecho del pluralismo”. 29
La observación de Madison en el Federalista X sigue siendo vigente: no podemos
suprimir la pluralidad sin eliminar la libertad que la hace posible, por lo que alguna forma
26 Sobre el carácter contingente de las democracias liberales que se afianzaron después de la Segunda
Guerra Mundial, seguimos a Geuss quien sostiene que “[e]l estado Liberal democrático, con una economía
capitalista y vinculado a la defensa de un conjunto de derechos humanos para sus ciudadanos […] no fue, de ningún modo, poco menos que inevitable, es más ni siquiera fue especialmente probable, sino que se trata más bien de las consecuencias de un proceso histórico contingente” [Raymond Geuss, Historia e Ilusión en la Política (Barcelona: Tusquets, 2013), pp. 12- 13].
27 Para un mayor desarrollo de los límites teóricos e históricos de la democracia moderna, ver Carlos Strasser, Para Una teoría de la Democracia Posible. Idealizaciones y teoría política (Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 1990). Para una ajustada síntesis y actualización del aporte de Strasser en términos de teoría democrática, ver Lisi Trejo, “Para una democracia posible. Aportes urgentes a partir de la teoría de Carlos Strasser”, Revista Criterio 2478 (agosto 2021).
28 Gargarella defiende en una breve nota al pie que su propuesta para nada busca comprometerse con una visión filosófica “atomista”. Conforme a Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p. 43.
29 El mismo Rousseau era perfectamente consciente de la inestabilidad de su propuesta: “[…] si no es imposible que una voluntad particular coincida en algo con la voluntad general, si lo es, por lo menos, que tal acuerdo sea durable y constante”. Jean Jacques Rousseau, El Contrato Social (Buenos Aires: Losada, 1998), p. 98.
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de institucionalidad representativa será necesaria para hacer posible un “nosotros” que recepte las diferencias antes de eliminarlas. Aunque revisemos y dejemos de lado aspectos centrales del diseño constitucional federalista de 1787, el desafío respecto de cómo construir un orden político que no aplaste la libertad individual sigue vigente. Nos obliga a pensar y actuar cuidadosamente sobre los modos en que podemos hacer posible la democracia en sociedades plurales.
Quizás debamos asumir que si deseamos vivir en sociedades caracterizadas por el hecho del pluralismo (Rawls) y del desacuerdo (Waldron), algunos fenómenos como la creciente fragmentación social representan un desafío mayúsculo para las demo cracias institucionales actuales. Hoy más que nunca, y por diversas causas, las democracias occidentales carecen de las capacidades de los Estado-nación de antaño. Las comunidades nacionales pueden cada vez menos, les cuesta modificar la realidad de acuerdo con la voluntad de los ciudadanos y conservar su legitimidad en situaciones cambiantes. 30
No casualmente la crisis de la representación solo se ha expandido ante la fragmentación social, que ha pulverizado, a lo largo y ancho del globo, los sistemas de partidos tradicionales y ha hecho que la gobernanza local sea cada vez más compleja en virtud de las tendencias globales que a todos condicionan. 31 Las opciones que han emergido en el mundo como alternativas a las cansadas democracias occidentales, caracterizadas por sociedades cada vez más diversas, plurales y fragmentadas, no han sido en su mayoría deliberativas e inclusivas, sino autoritarias y polarizantes.32 Es por ello que la crisis de representación no es necesariamente una buena noticia para la democra cia
30 De hecho, el fenómeno detrás de la elección de Donald Trump como presidente de Estados Unidos puede ser interpretado como un “golpe en la mesa” de una porción considerable de la población, que se siente disconforme y busca cambiar cierta inercia económica, laboral y cultural propia de la globalización. Ver Alejandro Pelfini, “Trump y la ilusión de la desglobalización”, en El neoliberalismo tardío: teoría y praxis , comp. Daniel García Delgado y Agustina Gradin, (Buenos Aires: FLACSO-Argentina, 2017), pp. 59- 64.
31 Respecto de las capacidades del Estado-nación en un mundo global ver Alejandro Pelfini y Guillermo Jensen, “Pandemia, globalización y después. Reflexiones y perspectivas”, en Estudios sobre Derecho, Sociedad y Pandemia - Volumen I, dir. Livia Uriol y coord. Guillermo Jensen (Buenos Aires: IJ Editores, 2021).
32 La hipótesis de que la polarización viene a cumplir una función de aglutinación de demandas desconectadas, propias de la fragmentación social, al tiempo que constituye al pueblo, es central a la teoría populista: “[e]l populismo requiere la división dicotómica de la sociedad en dos campos —uno que se presenta a sí mismo como parte que reclama ser el todo—, que esa dicotomía implica la división antagónica del campo social, y que el campo popular presupone, como condición de su constitución, la construcción de una identidad global a partir de la equivalencia de una pluralidad de demandas sociales [Ernesto Laclau, La razón populista (Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2005), p. 110].
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constitucional, ni la conversación entre iguales el modelo alternativo más probable al
orden en crisis.
Finalmente, la crítica a las instituciones actuales que realiza Gargarella asume, sin más, que la disonancia entre expectativas y realidad debe resolverse jubilando a las instituciones constitucionales actuales, sin realizar un análisis más detallado respecto de la base social en la que se apoyan los diseños institucionales actuales. La fragmentación social y el individualismo consumista, por ejemplo, presionan sobre los diseños institucionales de una forma notable, dificultando su eficaz funcionamiento. Como bien ha sostenido Hartmut Rosa, fenómenos como la aceleración social y la expansión de expectativas de acceso al consumo resultan hoy un desafío mayúsculo para las democracias institucionales realmente existente.33 Estas democracias y, particularmente, las más participativas y deliberativas, necesitan tiempo para tomar decisiones y tramitar demandas sociales cada vez más heterogéneas y fragmentadas.
Es por ello que, al mismo tiempo que repensamos los diseños institucionales, debemos evaluar con rigurosidad cómo algunos cambios en las subjetividades y tendencias sociales (individualismo, demandas difusas, consumismo, lógicas identitarias) presionan sobre las democracias institucionales, debilitándolas antes que fortaleciéndolas. Quizás no sea casual que el siglo XXI esté siendo el siglo de los populismos, que articulan demandas particulares inconexas y reconstruyen un “nosotros” por medio de una discursividad de polarización permanente.
Parecería que el énfasis de Gargarella respecto de que son siempre las instituciones constitucionales las que deben adaptarse a los nuevos tiempos deja sin problematizar algunas de estas tendencias sociales. 34 No deberíamos excluir de nuestro análisis la posibilidad de que las expectativas demasiado elevadas respecto de la satisfacción de una
33 Sobre los efectos de la aceleración social para las prácticas institucionales democráticas, ver Hartmut
Rosa, Resonancia. Una sociología de la relación con el mundo (Buenos Aires: Katz, 2019), p. 287.
34 El planteo de Gargarella se diferencia del realizado por Fernando Atria en La Forma del Derecho, ya que el profesor chileno parece dar mayor importancia al diagnóstico social. Según Atria “vivimos bajo ‘ideas muertas’, que impiden la articulación entre derecho y política. Vivimos en lo que Atria llama la experiencia del déficit y la enajenación: habitamos sociedades que por su conformación actual hacen que resulte improbable que la ley exprese la voluntad del pueblo. La culpa no es ni del pueblo, ni del derecho, según nos dice Atria, sino de las condiciones sociales que hacen improbable que pueblo y derecho se articulen” [Guillermo Jensen, “¿Un nuevo lenguaje para el Derecho y la Política? Notas sobre Constitución y Teología Política en La Forma del Derecho de Fernando Atria”, Revista de Derecho Constitucional (diciembre de 2019), p. 6].
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gran cantidad de demandas sociales por parte de las democracias, en el actual contexto de globalización e interdependencia, pueda terminar por acelerar —antes que solucionar — la erosión democrática. 35
Sin dudas que podemos compartir con Gargarella la preocupación por la desconexión y apatía ciudadana respecto de los representantes institucionales. También los resquemores relacionados con la extorsión democrática que implica depositar toda expectativa de cambio en la acción periódica de emitir el sufragio, pues es evidente que ese mecanismo y la democracia electoral de partidos en general son, en la actualidad, tan irremplazables como insuficientes. 36
Sin embargo, en vez de impugnar tan duramente al sistema institucional y sus actores, como hace Gargarella, podríamos intentar resolver los déficits existentes si asumimos lo bueno que la estabilidad del orden constitucional nos ha legado, sumándole instancias y arreglos institucionales que complementen y fortalezcan antes que reemplacen a las instituciones representativas.
B. Autonomía individual, derechos y democracia: una relación en tensión
A lo largo de la reciente obra de Gargarella encontramos que la relación entre derechos/principios y la democracia se explicita de dos maneras diferentes. En primer lugar, Gargarella defiende firmemente una noción robusta de los derechos y la autonomía individual, ya que
si conocemos la historia y ciertos datos básicos sobre la naturaleza humana, podemos prever que, como es usual, van a surgir tentaciones o impulsos destinados a pasar por encima de las libertades de los otros.
Por ello, y con el objeto de erigir un muro de separación (como lo llamó Madison) que dé protección a nuestras libertades elementales, redactamos una lista de derechos […]. 37
Esta noción intenta posibilitar que el individuo pueda actuar en cuestiones de moral
privada sin que terceros afecten esa esfera personal. 38 Así entendida, la autonomía
35 Cierta impotencia ante la pérdida de capacidad de cambio por parte de gobiernos de centro izquierda o derecha de las democracias occidentales ha favorecido el auge de liderazgos como los de Trump. Para analizar la matriz anti global del fenómeno de Trump, ver Alejandro Pelfini, “Trump y la ilusión de la desglobalización”.
36 Al respecto, ver Guillermo Jensen y Alejandro Pelfini, “Deliberación ciudadana y decisión democrática”, Clarín, 24 de septiembre de 2021. Disponible en: https://www.clarin.com/opinion/deliberacion-ciudadana - decision- democratica_0_aD9pagkj9.html
37 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, pp. 43- 44.
38 Recientemente, Gargarella amplió su explicación sobre por qué, a partir de la valoración crítica de la
historia de América Latina, necesitamos defender una idea robusta de autonomía individual, que separe
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individual sería una barrera contra la intromisión de terceros, inspirada en el “principio de daños” a terceros de Stuart Mill, a partir de la cual los ciudadanos podrían participar de la toma de decisiones colectivas (autogobi erno).
La otra manera de entender esta vinculación es la que hace de los derechos meros instrumentos, susceptibles de ser creados, debatidos, cambiados mediante una conversación democrática. Desde este punto de vista, no existiría “coto vedado” o derechos pre-políticos que limiten las decisiones que colectivamente podemos tomar. Por lo tanto, todo, incluidos nuestros derechos básicos, es susceptible de ser discutido y decidido democráticamente. Gargarella señala claramente que el ideal de la conversación entre iguales busca “abrir la discusión hacia asuntos relacionados con los derechos individuales (por ejemplo como regular entre todos la cuestión religiosa)”. 39
Ambas maneras de entender y relacionar derechos con la democracia tienen sus ventajas y desventajas, pero resultan, en algunos aspectos relevantes, incompatibles entre sí. En efecto, Gargarella no da cuenta de la tensión existente entre la autonomía individual y los derechos individuales en general, llamados a servir de sustento al autogobierno colectivo y a funcionar como “muros” de protección, con la afirmación de que esos derechos son parte de la conversación entre iguales y, por lo tanto, posibles de modificar por vía de ese mismo autogobierno. En la reciente obra de Gargarella, ambas posturas coexisten y se afirman sin dar cuenta explicativamente de la tensión subyacente que existe entre ellas.
a. Autonomía individual y derechos “como muros”
Al mismo tiempo, y analizadas individualmente, cada una de las maneras que plantea Gargarella de entender los derechos y el principio de la autonomía individual tiene sus problemas. Respecto de la concepción de los derechos y la autonomía como “muros” y límites a la injerencia de terceros en asuntos privados, resulta difícil no percibir que en sus efectos esta manera de entender los derechos se acerca mucho a las posturas vinculadas a los derechos naturales, tanto en la versión dworkiniana de derechos como
claramente aspectos públicos de temas privados. De esta manera se podría hacer frente a las tendencias perfeccionistas que informaron al constitucionalismo latinoamericano desde el siglo XIX. Ver la exposición de Gargarella en el Seminario Derecho, Política y Sociedad en el Mundo Contemporáneo en
https://www.youtube.com/watch?v=qB3KM1j03IE .
39 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, p.43.
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“cartas de triunfo” como a la de Ferrajoli de “esfera de lo indecidible”. Aunque Gargarella destina un capítulo completo a criticar las posturas de autores como Dworkin y Ferrajoli, lo cierto es que su propia manera de entender la autonomía individual y las libertades lo acercan mucho a ellas.40 Si la autonomía individual es un límite contra intromisiones perfeccionistas y un elemento crucial de todo el proyecto de Gargarella, entonces no debería poder modificarse por medio de ninguna conversación.
También se puede señalar que esta manera de pensar las libertades individuales en esferas muy diferenciadas (privada/pública) tiende a dividir a las personas en partes no siempre bien conectadas entre sí, estableciendo una frontera algo forzada entre el sujeto privado y el ciudadano público. De hecho, la misma noción de moral pública y las distinciones entre cuestiones públicas y privadas es demasiado borrosa y cambiante como para no ameritar un mayor desarrollo explicativo por parte de Gargarella.
Como sostiene Habermas, quizás la idea de una autonomía individual cerrada en sí misma y autocentrada en el sujeto no sea la mejor forma de articular un discurso democrático. En ese sentido, sería más provechoso pensar la autonomía como un momento o instancia en la cual se protege la intervención de los ciudadanos en la esfera pública, que facilita y hace posible la comunicación necesaria para la efectiva realización de procesos deliberativos. 41
Podemos coincidir con la finalidad de la autonomía individual de garantizar la libertad para participar del debate público, sin que ninguna voz sea silenciada o dejada de lado. Esa libertad debe ser defendida, quizás hoy más que nunca. Sin embargo, esta noción se enriquecería si se acepta que las personas que intervienen en la esfera pública lo hacen a partir de sus cambiantes sensibilidades, tradiciones, experiencias y creencias políticas o religiosas, y no aislados de ellas.42 Entender la autonomía como una barrera
40 La referencia es al capítulo 11 de Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, pp. 162 -
176.
41 Para Habermas “la autonomía (en el sentido de autoafirmación racional con arreglo a fines) desplegada en términos narcisistas son momentos derivados que se han autonomizado frente a las es tructuras comunicativas del mundo de la vida, es decir, de la intersubjetividad de las relaciones de entendimiento y de las relaciones de reconocimiento recíproco. La razón centrada en el sujeto es producto de un desgajamiento y de una usurpación […]” [Jürgen Habermas, El Discurso Filosófico de la Modernidad (Buenos Aires: Katz, 2008), p. 341]. Para una aplicación más puntual de esta crítica al proyecto de Gargarella, ver el comentario de Alejandro Pelfini a su presentación en el Seminario Derecho, Política y Sociedad en el Mundo Contemporáneo en https://www.youtube.com/watch?v=qB3KM1j03IE .
42 De hecho, Gargarella se acerca a esta perspectiva a partir de una referencia a Charles Taylor, pero sin
notar la tensión existente entre la dimensión abierta y conectada con otros que moldea nuestras ideas e
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que nos aísla más que nos conecta dificulta su vinculación efectiva con el ideal democrático y puede propiciar una privatización ética que nos transforma en seres dedicados a acrecentar nuestras posibilidades individuales en desmedro del fortalecimiento de las instituciones que hacen posible la vida en sociedad. 43
Del mismo modo, si abrazamos una noción de autonomía individual demasiado autosuficiente, impermeable y defensiva, corremos el riesgo de terminar creyendo que nuestras ideas y posiciones son puras e incontaminadas, en vez de asumir reflexiva y críticamente nuestra historia, nuestras vulnerabilidades y defectos. Este es un peligro para nada nuevo y muy real en toda propuesta democrática. Como Tocqueville lo advirtió en el siglo XIX:
[a] medida que las condiciones se igualan se encuentra un mayor
número de individuos que, no siendo ya bastante ricos ni poderosos para
ejercer una gran influencia sobre la suerte de sus semejantes, han adquirido o han conservado suficientes conocimientos y bienes para bastarse a sí mismos. Estos hombres no deben nada a nadie ni esperan, por así decirlo, nada de nadie; se habitúan a considerarse siempre aislados, y se figuran voluntariamente que su destino se halla por entero en sus propias manos. Así, la democracia no solamente hace que cada
hombre olvide a sus antepasados, sino que le oculta a sus descendientes y le separa de sus contemporáneos; lo concentra sin cesar sobre sí mismo y amenaza en fin con encerrarlo completamente en la soledad de su propio corazón. 44
Entonces, de regreso al ejercicio de pensar hoy cómo llevar a la práctica el ideal regulativo de la conversación entre iguales, parece ser particularmente necesario que nos aceptemos en nuestras diferencias iniciales y que nos dejemos permear por argumentos e ideas ajenas, reconociendo las posibilidades de aprendizaje y cambio a las que nos conduce el encuentro entre personas y comunidades diferentes. Si vamos a tomarnos la conversación en serio, debemos hacer que la autonomía individual sea porosa a la heteronomía que como seres sociales nos caracteriza. Si no nos consideramos como seres
identidades, con la noción de derechos como “muros” o “límites” [Gargarella, El derecho como una
conversación entre iguales, p. 43].
43 Desarrollamos más esta crítica en Guillermo Jensen, “De la conversación a la decisión”, Blog En Disidencia, 26 de agosto del 2021. Disponible en: https://endisidencia.com/2021/08/de-la-conversacion-a - la-decision/ .
44 Alexis de Tocqueville, La Democracia en América (Madrid: Trotta, 2010), pp. 848-849. Para un desarrollo más profundo del tema del individualismo y la democracia en Tocqueville, ver Enrique Aguilar, “Tocqueville y el individualismo en las sociedades democráticas”, Economía y Política 5, Nro. 2 (2018), pp. 87- 108.
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incompletos y relacionales, nos queda muy poco que aprender en la interacción dialógica
con otros.
Finalmente, resulta provechoso analizar la manera en que Carlos Nino afrontó el desafío de articular autonomía individual y democracia. La teoría de la democracia deliberativa de Nino, de quien Gargarella toma muchos elementos, buscó superar la objeción de la incompatibilidad entre derechos y democracia enfatizando el lugar de la autonomía personal como base inmodificable para la democracia deliberativa. 45 En efecto, para Nino
el punto de convergencia de la democracia y el liberalismo se encuentra a partir del principio de autonomía de la persona [...] es la base fundante de muchas de las condiciones de realización de la democracia como procedimiento. Al mismo tiempo incorpora al horizonte de finalidades
de la democracia un principio de no interferencia de corte netamente liberal, cerrando así el círculo y permitiendo que la adjetivación de la democracia como "liberal" tenga un significado más robusto. 46
A diferencia de la sensibilidad más democrático-igualitaria de Gargarella en El derecho como conversación…, la propuesta de Nino trazó una ruta que partió desde el liberalismo hacia la democracia. Aun cuando aceptó que regulaciones relativas a derechos se definieran mediante el proceso democrático, para Nino la autonomía individual y la existencia misma de ciertos derechos no podían formar parte de la deliberación, sino que debían cumplir la crucial función de punto de partida y sustento a ella.47 De esta manera, la teoría deliberativa de Nino parece tener una orientación y una justificación más clara que el ideal regulativo de Gargarella en la defensa de la autonomía y las libertades individuales.
b. La politización del derecho
En este apartado queremos señalar muy brevemente otro aspecto problemático de la
propuesta de Gargarella, más precisamente aquel que hace de los derechos objeto central
45 Conforme a Carlos Nino, La Constitución de la Democracia Deliberativa (Barcelona: Gedisa, 2003), pp. 75-78, y Carlos Nino, “Derecho penal y democracia”, en Fundamentos de Derecho Penal. Los escritos de Carlos Nino V. 3 (Barcelona: Gedisa, 2007), p. 23.
46 Lisi Trejo, ¿Qué es la Democracia para la Corte Suprema de Justicia de la Nación? Un estudio empírico de 25 años de sentencias y las bases para un modelo de democracia (Buenos Aires: Editores del Sur, 2021), p.186.
47 Esto explica por qué Nino defendió la protección de la autonomía individual como uno de los casos que justificaban el contramayoritario control judicial de constitucionalidad. La mirada de Gargarella sobre este aspecto del diseño institucional es mucho más crítica y escéptica [Conforme a Nino, La Constitución de la Democracia Deliberativa, pp. 277-280 ].
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de la conversación entre iguales. Concretamente, es la idea de los derechos como instrumentos susceptibles de ser modificados por medio de la discusión democrática, la que es susceptible de ser objetada, por los menos por dos razones.
En primer lugar, si bien esta concepción facilita la vinculación del derecho con el ideal democrático, lo hace al precio de hacer colapsar la distinción entre derecho y política. En efecto, si los derechos se disuelven en la política (incluso si esa política es deliberativa), corren el peligro de ser cooptados por la lógica que acompaña siempre a esta última: la contingencia y eventual conflictividad. 48 En efecto, esta manera de entender los derechos es problemática, pues en vez de sustraerlos de la inestabilidad inherente a la política, se trasforman ellos mismos en campos de batalla de posiciones sobre lo político. De este modo, la separación entre derecho y política se desvanece, volviendo a los derechos objetos demasiado precarios y contingen tes.
En términos teóricos, esta concepción podría implicar, por ejemplo, la modificación (o directa supresión) de la autonomía personal antes defendida, por medio de la conversación democrática entre iguales, o la aplicación no universal de los Derechos Humanos, la adjudicación no imparcial de la ley por parte de los jueces, entre otras consecuencias.49 Gargarella no ve ahí una tensión o problema, debido a que no parece concebir que, a partir de su ideal de conversación, inclusiva e igualitaria, se pueda ll egar a eliminar la autonomía individual o la igual dignidad de todas las personas. Sin embargo, la historia trágica del siglo XX está repleta de ejemplos de cómo decisiones en nombre de la democracia decantaron en la negación de libertades individuales. 50
Si queremos establecer un orden político que defienda las libertades individuales, no
es fácil renunciar a alguna forma institucional de liberalismo político, en el que un
48 La referencia ya canónica es a Carl Schmitt y su célebre distinción amigo/enemigo, pero también sustenta las teorizaciones de autores contemporáneos como Jeremy Waldron. Sobre la política y el debate basados en la natural conflictividad de lo humano, de Cicerón a Waldron, ver Andrés Rosler, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república (Buenos Aires: Katz, 2016), pp. 113- 150.
49 Sobre la politización de los derechos humanos y algunas de sus consecuencias en el ámbito penal, ver Andrés Rosler, “‘Si Ud. quiere una garantía, compre una tostadora’: acerca del punitivismo de Lesa Humanidad”, En Letra Penal 5 (2017).
50 En el siglo XXI también, como los recientes casos de encarcelamiento de opositores en Rusia, Nicaragua y Venezuela, así como las restricciones a las libertades individuales cada vez más amplias en Hungría, Polonia y Turquía.
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conjunto relevante de principios y derechos sea permanente, robusto y, por lo tanto,
constitutivo de ese orden.
C. Una traducción institucional dificultosa
En este último apartado nos referiremos a algunas de las experiencias a las que Gargarella vincula con el llamado “constitucionalismo dialógico” y las asambleas constitucionales inclusivas, como manera de reflexionar sobre las posibilidades de traducción institucional del ideal regulativo propuesto por el autor.
La primera observación se vincula con el carácter poco inclusivo y deficitariamente democrático de la mayoría de las experiencias relatadas por Gargarella. Es que aun la muy plural y ciudadana asamblea constitucional de Islandia adoleció de muchos déficits de representación. Ni los 500 miembros del Foro Ciudadano, ni los 25 que finalmente deliberaron en esa Asamblea reflejan la variedad de posiciones, ideologías y clases sociales de Islandia. Y aunque recibieron propuestas e instrucciones de la ciudadanía, la realidad es que el resultado de las deliberaciones fue la consecuencia de un proceso de diálogo entre representantes circunstanciales. 51
De acuerdo con los mismos y exigentes parámetros del ideal de la conversación entre iguales (y con excepción del aspecto de publicidad y el interés público), la experiencia islandesa está lejos de cumplir con los supuestos teorizados por Gargarella. La experiencia fue, como tantas otras veces, la de unos pocos representantes decidiendo en nombre de toda la ciudadanía. Paradójicamente, y en clara tensión con el elemento inclusivo de la propuesta de Gargarella, tanto la innovadora asamblea de Islandia, como los tradicionales diseños constitucionales más restrictivos con respecto a la participación democrática del siglo XIX se caracterizaron por legitimar que decidan, en nombre de muchos, solo unos pocos miembros de la comunidad política potencialmente afectados por esas decisiones.
Quizás el gran aporte de estas experiencias, fácticamente más dialógicas que inclusivas, haya sido el favorecer instancias de diálogo más horizontal, sobre temas específicos, sin estar fuertemente guiadas por el poder político de turno. Pero, en términos estrictamente democráticos, han seguido alejadas del ideal del autogobierno colectivo.
51 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, pp. 300- 301.
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Sus resultados han sido más bien modestos, como en el caso de Islandia, cuyo proceso
constituyente no decantó en cambios estables.
La excepción quizás sea el caso de Irlanda, en el que se pueden ver algu nas características que posibilitan pensar en una traducción en instituciones más concreta. En primer lugar, el caso irlandés fue un proceso extendido en el tiempo. En segundo término, incluyó a representantes tradicionales y a ciudadanos de a pie. Finalmente, el proceso se cerró con plebiscitos en los que todos los ciudadanos expresaron su voluntad de modificar ciertos aspectos de la constitución. 52
En la actualidad, el caso del proceso constitucional chileno puede resultar útil para pensar la propuesta de Gargarella, pues dicho proceso cuenta con amplia legitimidad dada por el plebiscito ciudadano de entrada (decidir si se cambia la Constitución) y la selección del órgano destinado a redactar el nuevo documento (asamblea constituyente). La asamblea elegida se encuentra integrada tanto por ciudadanos independientes como por nuevos actores políticos y (los cuestionados) partidos políticos tradicionales. El proceso, aún en curso, cuenta con plazos que dan posibilidad a la conversación, al tiempo que muestra un horizonte de previsibilidad y legitimación final mediante un referéndum de salida, en el que la ciudadanía avalará o no el texto acordado por la asamblea. 53
Gargarella tiene buenas razones para desconfiar de procesos plebiscitarios impulsados desde lógicas antagonistas cerradas (a todo o nada) que favorecen la “extorsión democrática”.54 Pero, justamente, para que los referéndums no se trasformen en herramientas al servicio del poder de turno con el único objetivo de autolegitimarse, necesitamos que la conversación sea institucional y que impulse la participación de ciudadanos y representantes mediante mecanismos claros, para finalizar en plebiscitos o referéndums, en los que los ciudadanos se expresen de manera efectiva y democrática.
52 Gargarella, El derecho como una conversación entre iguales, pp. 301- 302.
53 Como demostró Gabriel Negretto, los procesos de cambio constitucional más inclusivos y estables han sido aquellos en los cuales los actores políticos tradicionales han formado parte del proceso de cambio constitucional y han favorecido su implementación en los años siguientes. Ver Gabriel N. Negretto y Mariano Sánchez Talanquer, “Constitutional Origins and Liberal Democracy: A Global Analysis, 1900 - 2015”, American Political Science Review 115, Nro. 2 (2021): pp. 522– 536.
54 Los casos de los procesos constituyentes de Ecuador, Bolivia y Venezuela a los que alude Gargarella son claras muestras de hasta qué punto los plebiscitos son impulsados con el fin de legitimar al gobierno de turno, muchas veces de rasgos autoritarios.
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Este tipo de procesos evitaría un peligro del que Gargarella es plenamente consciente: que el diálogo y las decisiones sobre las reglas que guiarán nuestra vida en común se dé solo entre unos pocos. En ese sentido, el proyecto de nueva constitución que se votará a mediados del 2022 en Chile puede ser aprobado o rechazado por la mayoría de los ciudadanos en una elección obligatoria. Esa eventualidad no debería servirnos de argumento a favor o en contra del proceso constitucional, pues el resultado debe ser un factor secundario si el centro de nuestro análisis son las condiciones en las que se da el diálogo.
Con base en estas consideraciones y a diferencia de lo sostenido por Gargarella, el ejemplo de los debates sobre el aborto en Argentina sirve para mostrar los límites de las experiencias a las que echa mano el autor, por varias razones. En primer lugar, el debate fue propuesto de la noche a la mañana, en 2018, por el gobierno de ese momento, como una forma de distraer a la sociedad respecto de una inminente crisis económica.55 El proceso tuvo su punto más interesante en las audiencias públicas que se realizaron en el Congreso, en las que se pudo escuchar una importante cantidad de voces sobre un tema conflictivo y que dividía fuertemente a la sociedad.56 Pero el final del proceso siguió la lógica propia de los cálculos y los intereses de los representantes: se cerró el debate cuando un sector político logró imponer su mayoría para forzar la votación.
En 2020 la situación fue aun más manejada “desde arriba”: el actual presidente envió un proyecto de ley sobre el aborto en medio de la pandemia de COVID-19, cuando el Congreso sesionaba virtualmente y existían numerosas restricciones para los ciudadanos. Las audiencias públicas fueron mucho más limitadas, se escucharon menos voces y se decidió votar rápidamente el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo. El mismo presidente de la Nación no ocultó sus gestiones para influir y presionar a ciertos legisladores para que cambiaran sus votos. 57
55 Según el político cordobés Luis Juez, fue Jaime Durán Barba, asesor del entonces presidente Mauricio Macri, quien convenció al mandatario sobre la conveniencia de instalar el debate sobre el aborto ante la inminencia de una crisis económica. Ver https://www.diarioregistrado.com/politica/luis-juez---duran - barba-instalo-el-tema-del-aborto-y-nos-hizo-un-dano-monstruoso-_a5e68f47d64e9b0013764e10d .
56 El debate no careció de descalificaciones y argumentos de desacreditación de las posiciones contrarias. Una reflexión en torno de cómo argumentar ante un debate tan complejo puede encontrarse en Juan Bautista González Saborido y Guillermo Jensen, “Condiciones argumentales para un debate más robusto sobre el aborto”, La Nación, 8 de agosto de 2018. Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/2160163 - condiciones-argumentales-para-un-debate-mas-robustosobre-el-aborto .
57 Conforme a Carlos Galván, “Aborto: Alberto Fernández se involucra en la pelea para sumar votos en el
Senado a favor de la ley”, Clarín, 20 de diciembre de 2020. Disponible en:
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El resultado de esa experiencia demuestra que si los procesos no son canalizados institucionalmente por medio de procedimientos que eviten la cooptación de la discusión por parte del gobierno de turno y no se cierran provisoriamente con plebiscitos en los que todos los ciudadanos sean convocados a decidir, terminan siendo solo retóricamente igualitarios, inclusivos y democráticos. En el caso de los debates en torno del aborto, particularmente en 2020, ni el proceso de discusión ni el de decisión pudieron sustraerse de la cooptación por parte del gobierno de turno.
Más allá de los aciertos o virtudes que tuvo el proceso —indudablemente más participativo y argumentado que la mayoría de las discusiones de proyectos de ley en Argentina—, el caso de la discusión sobre el aborto demuestra todo el camino que falta recorrer para hacer realidad el ideal propuesto por Gargarella. Las asambleas ciudadanas, cabildos abiertos y otras muchas valiosas experiencias destacadas por el autor parecen ser eficaces para generar un espacio de discusión pública o propiciar una participación ciudadana un poco más amplia en contextos particulares, pero no necesariamente para llevar adelante un proceso realmente inclusivo, extendido y democráticamente efectivo.
V. Conclusión
El último libro de Gargarella puede entenderse como un punto de llegada (parcial) de sus investigaciones de los últimos 30 años. La obra consolida y articula en un solo volumen muchas de las preocupaciones que el autor fue abordando a lo largo de estos años, como las condiciones para un constitucionalismo más igualitario y la crisis de la representación política. El mayor aporte de esta obra quizás sea, justamente, ese: articular un conjunto de reflexiones y relevamientos empíricos con una teoría que pretende dar cuenta, al mismo tiempo, de lo constitucional, lo democrático y lo jurídico. Todo o casi todo lo que Gargarella ha trabajado sobre estos temas se encuentra (en menor o mayor medida) en El derecho como una conversación entre iguales .
En general, resulta notable el predominio, en la reciente obra de Gargarella — tanto en extensión como en profundidad—, de la crítica para con las instituciones existentes, en detrimento de un mayor desarrollo de sus propuestas teóricas y prácticas alternativas.
https://www.clarin.com/politica/aborto-alberto-fernandez-involucra-pelea-sumar-votos-senado-favor -
ley_0_xeKfqhtJH.html .
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De hecho, llama la atención las pocas páginas que destina el autor a explicar detalladamente las bases de su ideal regulativo, al igual que el relativamente poco espacio dedicado al análisis de las experiencias dialógicas e inclusivas de los últimos años.58 Más en particular, de la reciente obra de Gargarella queremos destacar tres aspectos que merecerían ser más desarrollados por el autor.
El primero es que la teoría propuesta tiende a no problematizar la relación de los derechos y ciertos principios (como la autonomía personal) con la democracia. Si todos los derechos son instrumentos susceptibles de ser cambiados por medio del diálogo entre iguales, ¿qué nos asegura que mediante el autogobierno propiciado por la conversación entre iguales no podamos eliminar derechos o cercenar la autonomía individual y la igual dignidad, tan básicas para el ideal regulativo que nos propone Gargarella? Por las concepciones en tensión que se encuentran en la misma obra y el escueto desarrollo teórico, Gargarella deja sin clarificar esta cuestión.
Como expresamos con anterioridad, hay quizás un excesivo optimismo en pensar que el ideal regulativo de la conversación entre iguales puede eliminar, casi sin esfuerzo, las tensiones y contradicciones entre derechos y democracia. De hecho, la última publicación de Gargarella contiene pasajes de liberalismo clásico explícito, junto con otros de democratismo puro. La presencia de esos elementos no son un problema en sí, sino las tensiones e insuficiencias de la concreta propuesta de articulación que nos ofrece el autor. Al final del día, la tensión entre derecho y democracia no es tan fácil de resolver. Tampoco es evidente que la conversación entre iguales, tal y como la postula Gargarella, pueda encauzar eficazmente el desacuerdo propio de sociedades plurales y fragmentadas. Son, en todo caso, hipótesis que están aún en proceso de verificación.
El segundo, y quizás más importante, aspecto a señalar es que el ideal regulativo de la conversación entre iguales hace colapsar la distinción entre derecho y política. Una secuela de esto es que el autor no puede avanzar en una propuesta clara de la adjudicación legal ni mucho menos en una teoría del derecho diferenciada de su teoría política. El derecho y la política en la teoría de Gargarella son muchas veces indistinguibles. Y si hay
58 En este último caso, cierto es que Gargarella ha desarrollado el tema en otras publicaciones. Sobre el constitucionalismo dialógico, ver Roberto Gargarella (comp.), Para una justicia dialógica (Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2014), pp. 119-157. Sobre las asambleas constituyentes, ver Jon Elster, Roberto Gargarella, Vatsal Naresh y Bjørn Erik Rasch, Constituent Assemblies (Cambridge: Cambridge University Press, 2018), pp. 13- 30.
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que optar por alguna, sin dudas que la conversación entre iguales puede describirse como una teoría política normativa, vinculada a la familia de las teorías de la democracia deliberativa, casi sin rastros de una teorización más autónoma sobre el derecho.
Tampoco el Estado de Derecho, en tanto conjunto de arreglos e instituciones que protegen derechos, reglas y procedimientos, tiene un lugar destacado en la teoría del autor. Esto es especialmente relevante en contextos de erosión republicana, marcados por el hecho del debilitamiento de las democracias institucionales “desde adentro”, impulsado por líderes más antiliberales y antirrepublicanos que antidemocráticos. Justamente, por razones políticas, quizás valga la pena mantener cierta separación entre política y derecho, para evitar la (poco probable) juridización de la política y la (muy probable) politización del derecho. 59
El tercer aspecto para señalar es que el autogobierno democrático aparece de un modo demasiado impreciso, incluso aceptando la naturaleza abstracta del ideal regulativo propuesto, lo que se hace evidente al contrastar el ideal del autogobierno con las experiencias de los últimos 20 años citadas por el autor. Gargarella destaca experiencias que, en su gran mayoría, son muy tenuemente democráticas e inclusivas, pues en ellas las decisiones sobre asuntos fundamentales casi nunca fueron tomadas por la mayor parte de sus potenciales afectados.
No ayuda la insistencia de Gargarella en contra de los plebiscitos y referéndums, que en ocasiones parece basarse más en el resultado de algunas experiencias particulares que en las desventajas estructurales de esas herramientas. 60 El autor quizás debería profundizar su explicación sobre por qué en ciertos casos o en qué condiciones los referéndums parecen ser tolerables, en vez de rechazarlos de plano.
Resulta algo paradójico que una propuesta tan preocupada en establecer la igualdad y la inclusión, propiciando que la mayoría de los potenciales afectados puedan decidir sobre asuntos fundamentales de la vida en común, termine por renunciar a experiencias y
59 En el mismo sentido, ver Andrés Rosler, La Ley es La Ley. Autoridad e interpretación en la filosofía del
derecho (Buenos Aires: Katz, 2019), pp. 182- 185.
60 Resulta notable cómo los referéndums sobre el Brexit y sobre los Acuerdos de Paz en Colombia son cuestionados (los resultados fueron contrarios a lo deseado por el autor), al tiempo que los realizados en Irlanda sobre el matrimonio igualitario y el aborto no son objetados (los resultados fueron favorables a las preferencias de Gargarella). Todos esos procesos tuvieron aspectos en común: fueron públicos, relativamente participativos y extendidos en el tiempo.
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modos institucionales de toma de decisiones más democráticas directas. En su lugar, Gargarella parece preferir las virtudes de pequeñas asambleas, integradas por unos pocos miembros ajenos a la política partidaria, en tanto ámbitos propicios para la conv ersación igualitaria. En la propuesta de la conversación entre iguales parece abundar el diálogo horizontal, pero escasear la democracia institucional.
Finalmente, la dimensión más robusta y lograda de la propuesta del autor es la apuesta por la conversación, el debate y la deliberación. Lo “democrático” en la teoría de Gargarella parece situarse/desplegarse más en esas instancias de conversación extendida, participativa e inacabada, antes que en mecanismos concretos y efectivos de decisión colectiva. De alguna manera, este es el rasgo más consistente de su propuesta, en la que se hace visible una articulación más clara y robusta entre sus postulados teóricos y el relevamiento empírico que el autor utiliza en esta obra. Aquí encontramos muchas de las mejores páginas y los más estimulantes aportes de Gargarella, quien en contextos críticos y conflictivos defiende la cultura del diálogo extendido como modo de salir de las grietas y antagonismos característicos de muchas sociedades actuales. Es tan criticable qu e Gargarella no ofrezca una propuesta institucional nítida de cómo hacer realidad el autogobierno, como loable su defensa de que la democracia necesita de la deliberación ciudadana para no ser un mero instrumento al servicio de la política facciosa.
Esta invitación a la conversación que nos realiza Roberto Gargarella en su última obra es audaz y valiosa, porque ayuda a reflexionar en torno de los hábitos culturales y los modos institucionales de resolver nuestros desacuerdos sociales, aquí y ahora, en nuestras complejas y desiguales sociedades contemporáneas. Y aunque las experiencias de traducción institucional citadas por Gargarella son, en su mayoría, más precarias y ambivalentes de lo que el autor parece dispuesto a aceptar, no deja de ser cierto que, po r lo menos, están ahí: existe un conjunto de experiencias, heterogéneas y aún incipientes, que al menos nos permite tener moderadas esperanzas en un porvenir diferente para la democracia.
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